大判例

　右リール２が回転可能に格納箱１に収納され、

　導水管５の流入部と消火栓７の噴出部がフレキシブルな導水ホース６で連通し、

　導水管の噴出部に保形性を有する消火ホース４の基端部を接続した消火栓装置。

そして、本件カタログの表紙の右上には「Ausgabe 80」（一九八〇年出版）、右下に「Sshutzgebuhr auf der INTERSCHUTZ '80 DM1,-」（INTERSCHUTZ '80の保証手数料一マルク）と印刷されていること、一九八〇年六月七日から同月一五日までの間、ドイツ国ハノーバーにおいてINTERSCHUTZ '80という防災見本市が開催されたこと（乙一〇ないし一四）、本件カタログと一体をなしている本件価格表（乙一の２）の表紙の左上に「preisliste 03／80」（価格表一九八〇年度第三版）と印刷され、右上に「Gultig ab 1. Juni 1980」（一九八〇年六月一日から有効）と印刷されていること、本件カタログ掲載の各商品の商品番号は、本件価格表記載の各商品番号と一致していること、本件価格表の表紙左下に表示されている写真は、表紙右下の右「Schutzgebuhr auf der INTERSCHUTZ '80 DM1,-」の部分を除き、一九八〇年出版である本件カタログの表示と全く同一であること、本件カタログの末尾には、収納袋としての三角形状の袋が貼付されており（検乙一の１・２）、被告は本件価格表が右収納袋に収納された状態で本件カタログを購入したことから、本件カタログは、本件価格表と一体として、本件考案の出願日である昭和五五年（一九八〇年）一一月一七日よりも前の同年六月七日から同月一五日までの間に、右防災見本市の会場において頒布されたものであることが明らかであり、被告は、遅くとも同年八月末時点においては、日本国内のカタログ販売業者から購入していたものである。

（二）　被告は、昭和五五年八月頃、当時日本国内にあった三ないし四社のカタログ販売会社のうちの一社から本件カタログを購入して、所持していた（但し、入手先は特定できない）。当時、被告は、中近東や東南アジアの石油精製プラント設備の一部として必要であった消火・防災設備などを同方面に輸出していたので、外国他社の製品等に関する情報を得るために、カタログ販売会社から随時、各種カタログを購入していたのであり、本件カタログもその一つである。被告にとって、一年前や数年前のいわば時代遅れの商品や価格に関する情報は何の意味もないのであり、被告は、最新情報であるからこそ本件カタログ及び本件価格表を購入したのであるから、遅くとも昭和五五年八月末頃までには購入していたことが明らかである（なお、その後、円高のため消火・防災設備等の同方面への輸出を止めたことにより、必要性がなくなったので、カタログも購入しなくなった）。被告は、原告から送付された警告書に対する回答書では、本件カタログの存在や公知技術のことは全く触れていないが、原告から警告書の送付を受けた当時、侵害品との指摘を受けた消火栓装置（被告製品）をほとんど製造、販売しておらず、今後の販売実績も多くを望めない見通しであったことから、この際被告製品の製造、販売を中止することを決め、無用の争いを避けるため本件カタログの存在、公知技術を示すことなく、被告製品の製造販売を中止する旨の回答書を作成するよう弁理士に依頼したのである。本件考案が公知技術であるか否かの問題と、回答書に公知技術である旨記載されているか否かの問題とは、全く別の問題である。

（三）　原告は、商品カタログは、通常、予め設定した頒布日よりも相当前に印刷され、その後、カタログ記載の商品が揃ってその出荷が可能になった時点で頒布されるので、万が一、予め設定した頒布日までに商品の品揃えができなかった場合には、頒布を遅らせることもあるのであるから、本件カタログの表紙に「Schutzgebuhr auf der INTERSCHUTZ '80 DM1,-」と印刷されているからといって、本件カタログがINTERSCHUTZ '80において頒布されたと断定することはできないと主張するが、一九八〇年六月七日から同月一五日までの間、ドイツ国ハノーバーにおいて防災見本市が開かれたことは同見本市のカタログ（乙一二）によって明らかであり、本件カタログの表紙に右のとおり「Schutzgebuhr aur der INTERSCHUTZ '80 DM1,-」と印刷されているにもかかわらず、INTERSCHUTZ '80において本件カタログが頒布されなかったとか、商品の品揃えができなかったために本件カタログの頒布を遅らせたとかいう事実があるというのであれば、むしろ原告が主張立証すべきものである。

本件価格表の表紙の左下に印刷されているカタログの表紙の縮小サイズのものは、本件カタログの表紙の右下に印刷されている「Schutzgebuhr auf der INTERSCHUTZ '80 DM1,-」との部分が欠けているが、被告は、本件価格表の表紙の左下に印刷されているカタログの表紙の縮小サイズのものは本件カタログの表紙を縮小サイズにして印刷したものであると主張しているのではない。前記のとおり、本件カタログ掲載の各商品の商品番号は、本件価格表記載の各商品番号と一致していること、本件カタログの末尾には収納袋としての三角形状の袋が貼付されていること（検乙一）などから、本件カタログと本件価格表とが一体をなすものであることは明らかである。本件カタログと同じ一九八〇年版のカタログは、一九八〇年六月七日以前の時点において「Schutzgebuhr auf der INTERSCHUTZ '80 DM1,-」との表示のない形で既に頒布されていたところ、本件価格表の表紙にはそのカタログの縮小サイズを掲載し、前記防災見本市において頒布するカタログ（本件カタログ）には、右表示を付したものである。そして、「Gultig ab 1. Juni 1980」（一九八〇年六月一日から有効）と印刷した本件価格表を、一九八〇年六月一日あるいは同年一一月一七日（本件考案の出願日）より後の日に刊行、頒布することは、新しい商品価格を一方的に過去に遡って適用することになり、売買当事者に混乱を生じせしめることが必至であるから、このようなことは通常考えられない。

（四）　原告は、本件カタログには本件考案の構成要件Ｃ、Ｄ及びＥについては全く開示されていない旨主張するが、以下のとおり開示されている。

(1)　まず、本件カタログ六一頁に掲載されている各消火ホース接続装置につき、導水ホースはリールに巻き付けられて収納されているから、ホースは当然のこととして、柔らかいすなわちフレキシブルなものであることは明らかである。

また、原告指摘の「mit formfestem Wasserschlauch」にいう「formfest」は、形を固定している、形を保っている、という意味であるから、「保形性を具備するホース」に当たることは明らかである。

(2)　原告は「Innenteile: Wasserfuhrend, aus Messing」は、格納箱の構造として内部を説明したものである旨主張するが、格納箱のボックス(Kasten)が薄鋼板製であるにもかかわらず、内部のみが真鍮製であったり、水を導いたりすることはありえないから、説明文の前後の関係から明らかなとおり、右記載は、リールの「内部の部品」(Innenteile)が「水を導き、真鍮製」であることを説明したものである。

更に、原告は、本件カタログ六一頁では「Ｃ／Ｂホースのための接続バルブ」は「認可申請中」と表示されており、接続バルブの写真が掲載されていないから、少なくとも製造販売はされていなかったものと思われると主張するが、被告は、本件カタログ六一頁掲載の基本モデルであるＡ<２>、すなわち六五頁に掲載されている商品をもって、本件考案の出願前の公知技術であると主張しているのであり、Ａ<３>記載の接続バルブは「認可申請中」ではないから、Ｂ<３>、Ｃ<３>記載の接続バルブが原告主張のように「認可申請中」であっても（その写真は掲載されている）、全く関係がない。同様に、仮に原告主張のように本件カタログ七〇頁の「壁の消火栓の付属品」のうち、「Schnelleinsatzhaspel」（素早く使えるリール）以下の写真が掲載されていないとしても、本件には関係がない。

（五）　本件カタログには、首振りが一段の場合の本件考案の構成要件をすべて充足する消火栓装置が記載されているのであって、構成要件の一部が記載されているというものではない。

二 　争点二（被告が原告に対して損害賠償義務を負う場合に、賠償すべき損害の額）について

【原告の主張】

被告は、平成三年七月一日から平成五年三月一二日までの間に、被告製品を五〇〇〇台以上製造、販売した。

被告製品の一台当たりの販売価格は一〇万円であり、本件考案の通常の実施料率は五％が相当であるから、原告は、実用新案法二九条二項に基づき、二五〇〇万円の実施料相当額の損害の賠償を求める。

【被告の主張】

被告が平成三年七月一日から平成五年三月一二日までの問、被告製品を製造、販売したことは認めるが、その台数、販売価格、実施料率についての原告の主張は争う。

第五 　争点に対する当裁判所の判断

一 　争点一（被告製品は、本件考案の技術的範囲に属するか）について

１ 　被告製品の特定については、前記第二の一４のとおり、被告製品が別紙第一物件目録添付の第１ないし第１４図によって表されること自体は争いがなく、その構成の表現の仕方について、原告は別紙第一物件目録記載のとおり主張するのに対して、被告は第二物件目録記載のとおり主張し、構成ａ及びｂの説明の仕方に相違があり、これに伴い図面における符号の付し方に若干の相違があるが、その余の点は、構成ｃないしｆの説明を含め、争いがない。

右相違は、要するに、構成ａにつき、原告が「格納箱１の内部の右側板又は左側板に支持部材３ａが取り付けられており、この支持部材３ａにリール支持部材３ｂの基端部が、水平方向に首振りが可能なように枢支されている。」と主張するのに対し、被告は「格納箱１の内部の右側板又は左側板の格納箱１の開口寄りにリール支持部材３ｂの取付け用固定部材３０ａが固着され、右取付け用固定部材３０ａに正面部３０Ａと側面部３０Ｂとを備えた中央横断面Ｌ字状の連結片３０がその正面部３０Ａを格納箱１の開口側に位置させて連結されているとともに、先端部背面にリール２を回転自在に片持ち支持してなるリール支持部材３ｂの基部３・と、前記連結片３０の正面部３０Ａとが、横断面Ｌ字状の一対の蝶番片６０・６０と軸３ｃとからなる蝶番７０の前記蝶番片６０・６０とそれぞれ連結され、」と主張し、構成ｂにつき、原告が「前記リール支持部材３ｂの先端には、リール２が回転可能に支持されており、かつ、リール２を格納箱１内へ収納した状態では、前記リール２の中心水平軸は格納箱１のほぼ中央に位置している。」と主張するのに対し、被告は「右蝶番７０の軸３ｃをリール２の中心φから該リール２の半径Ｒに略等しい位置における格納箱１の開口部近くに配設して、リール２を格納箱１の開口部から水平方向に回動可能に構成し、」と主張し、これに伴い、図面における一部の符号の付し方を変えるものである。

構成ａについての被告の主張は、本件考案の構成要件Ａにいう「首振り」は二段のものに限られるとする立場から、被告製品の「首振り」が一段であることを、原告のように「首振り」という語を用いることなく、構造の点から細部にわたって説明するものであるが、被告製品の「首振り」が一段であること自体は原告も認めるところであり、ただ、本件考案が「首振り」が一段のものを含むか否かが争点になっているにすぎないから、被告主張のように構造の点から細部にわたって説明する必要はなく、証拠（検甲一ないし六）によれば原告主張のとおり表現することで足り、そのように特定するのが相　当と認められる。

構成ｂについては、本件考案の構成要件Ｂ「中心水平軸が格納時に格納箱の略中央に位置するリールを回転可能に支持し、」にいう「格納箱の略中央」の解釈に関して、原告は、「格納箱の開口部の略中央」を意味し、被告製品はこれを充足するとする立場から説明するものであり、被告は、「格納箱の奥行幅方向の中央」を意味し、被告製品はこれを充足しないとする立場から説明するものであって、右構成要件Ｂにいう「格納箱の略中央」の解釈いかんと切り離すことができないから、この点の解釈についての判断（後記２（二））の後に判断することとする。

２ 　被告製品の構成を本件考案の構成要件と対比するに、被告製品の争いのない構成ｃ、ｄ及びｅが、それぞれ本件考案の構成要件Ｃ、Ｄ及びＥを充足していることは明らかであるので、以下、被告製品の構成ａが本件考案の構成要件Ａを、被告製品の構成ｂが本件考案の構成要件Ｂをそれぞれ充足しているかについて、検討する。

（一）　被告製品の前記認定の構成ａ「格納箱１の内部の右側板又は左側板に支持部材３ａが取り付けられており、この支持部材３ａにリール支持部材３ｂの基端部が、水平方向に首振りが可能なように枢支されている。」が、本件考案の構成要件Ａ「格納箱の一側部側に配した支持部材によって水平方向の首振りが可能なように枢支されたリール支持部材に、」を充足するかについて検討するに、被告製品の「首振り」が「段であることは前記のとおり当事者間に争いがなく、右構成ａから明らかであるところ、原告は、本件考案にいう「首振り」は一段のものも当然に含むと主張し、被告は、二段のものに限られ一段のものを含まないと主張する。

本件考案の実用新案登録請求の範囲には、「水平方向の首振りが可能なように」とのみ記載されており、特に「首振り」が一段のものを含まないとか、二段のものに限るという記載はないところ、本件明細書の「考案の詳細な説明」の欄に具体的な実施例として図面を持って示されているのは「首振り」が二段のものだけであるが、同欄には「上記実施例においては、リール支持部材（第２枠体がこれに該当する。）９が、支持軸７及び第１枠体８からなる支持部材によって水平方向の首振りが可能なように枢支されている。そして、支持軸７を中心とする首振りと、第１枠体８の先端側部分を中心とする首振りの２段の首振りが可能なように構成されているが、本考案はこれに限定されず前記首振りが一段の場合をも含む。」（本件公報４欄５行～１２行）と記載されており、「首振り」が一段のものを含むことが明記されている。

もっとも、「首振り」が一段のものについては具体的な構成が何ら記載されていないが、「首振り」が二段のものを一段のものに変更するということは、二段階の回動をするものを一段階の回動をするものに変更することであるから、いずれか一方の回動をしないようにすれば（例えば、具体的な実施例における「第１枠体８の先端部で水平方向の首振りが可能となるように枢支される矩形状の第２枠体９」〔本件公報２欄２７行～３欄２行〕を、第１枠体８に枢支しないで固着すれば）、一段階の回動をするものとなることは当業者でなくとも自明の事柄であるというべきである。したがって、本件明細書の「考案の詳細な説明」の欄には、図面を持って示されている具体的な実施例の記載と右の「本考案はこれに限定されず前記首振りが一段の場合をも含む。」との記載によって、「首振り」が一段のものも、当業者が容易にその実施をできる程度に記載されているというべきである。被告指摘の「考案の詳細な説明」の欄の記載（本件公報２欄２４行～３欄２行）は、一実施例（前記の図面をもって示されている具体的な実施例）についての記載であって、この記載を根拠に本件考案にいう「首振り」が二段のものに限定されるとすることはできない。

また、被告は、本件考案の出願についての審査、審判の経緯によれば、リール支持装置は水平方向に二段の首振りが可能となるように枢支されている構成であることが明らかである旨主張するが、証拠（乙三、四の１～３、五の１・２・４、七の１・２、八の１・２）によって認められる右経緯によっても、本件考案の構成要件Ａにいう「首振り」を二段のものに限定する根拠を見出すことはできない。

すなわち、出願当初の明細書の実用新案登録請求の範囲には、「(1)　リールの中心部に配設した導水管の流入部と消火栓の吐出部とを導水ホースで連通すると共に、リールの消火ホース捲付部に向け開口する前記導水管の吐出部に消火ホースの基端部を接続し、且つ前記消火ホースを保形性を具備するホースで構成したことを特徴とする消火栓装置。(2)　前記消火ホースをスパイラル状の芯線を内部に有する保形性ホースで構成した実用新案登録請求範囲第１項記載の消火栓装置。」と記載されていた（乙三）ところ、実公昭二七－四六九七号実用新案公報（乙四の２）記載の考案に基づいて出願前に極めて容易に考案をすることができたものであるとし、なお「こうした形式の消火栓装置はよく知られており、上はその一例である。」とする拒絶理由の通知を受けたので（乙四の１）、原告（出願人）は昭和六二年九月四日付意見書を提出したが（乙四の３）、結局、「リールの中心部に配する導水管をリールの消火ホース捲付部に向けて開口することは従来技術の単なる設計変更であり、この導水管と消火液の供給口とを導水ホースで連通することは常套手段に相当する。」として拒絶査定を受けた（乙五の１）。原告は、昭和六三年三月一〇日付で右拒絶査定に対する不服の審判を請求する（乙五の２）とともに、同年四月九日付手続補正書により、実用新案登録請求の範囲の記載を「(1)　リールを首振り可能に支持する支持装置を設けると共に、リールの中心部に配設した導水管の流入部と消火栓の吐出部とをフレキシブルな導水ホースで連通する一方、リールの消火ホース捲付部に向け開口する前記導水管の吐出部に消火ホースの基端部を接続し、且つ前記消火ホースを保形性を具備するホースで構成したことを特徴とする消火栓装置。」と補正したところ（乙五の４）、明細書及び図面の記載が不備であり、「請求の範囲の項記載の『リールを首振り可能に支持する支持装置』が構成不明確である故、詳細な説明並びに図面に開示された同支持装置に基づいて明確に規定されたい。」とする再度の拒絶理由の通知を受けた（乙七の１）。原告は、昭和六三年一一月二八日付意見書に代わる手続補正書により、実用新案登録請求の範囲の記載を、現在の本件明細書記載のとおり「格納箱の一側部側に配した支持部材によって水平方向の首振りが可能なように枢支されたリール支持部材に、中心水平軸が格納時に格納箱の略中央に位置するリールを回転可能に支持し、このリールの中心部に配設した導水管の流入部と消火栓の吐出部とをフレキシブルな導水ホースで連通する一方、リールの消火ホース捲付部に向け開口する前記導水管の吐出部に消火ホースの基端部を接続し、且つ前記消火ホースを保形性を具備するホースで構成したことを特徴とする消火栓装置。」と補正し（乙七の２）、その結果、拒絶査定を取り消し、実用新案登録をすべきものとする審決がなされた（乙八の１・２）。右の経緯によれば、昭和六三年四月九日付手続補正書により、出願当初の実用新案登録請求の範囲の記載にはなかった「リールを首振り可能に支持する支持装置」が構成要件として加えられ、再度の拒絶理由の通知を受けて同年一一月二八日付意見書に代わる手続補正書により、右「リールを首振り可能に支持する装置」の構成が「格納箱の一側部側に配した支持部材によって水平方向の首振りが可能なように枢支されたリール支持部材」というように明確にされたのであって、「首振り」が一段であるか二段であるかは特段問題となっていたわけではなく、「首振り」が二段のものに限定したが故に本件考案は実用新案登録を受けることができたという関係にはない。

以上のとおり、本件明細書の記載及び本件考案の出願についての審査、審判の経緯による限り、本件考案の構成要件Ａにいう「首振り」は二段のものに限られず、一段のものを含むと解すべきであるから、その限りでは、被告製品の構成ａは本件考案の構成要件Ａを充足するといわざるをえない（但し、後記３の判断参照）。

（二）　次に、被告製品の構成ｂが、本件考案の構成要件Ｂ「中心水平軸が格納時に格納箱の略中央に位置するリールを回転可能に支持し、」を充足するかについて検討するに、右構成要件Ｂにいう「格納箱の略中央」の意味について、原告は、格納箱の開口部の略中央を意味すると主張し、被告は、格納箱の奥行きに対してリールが格納箱の奥行幅方向（平面視）の中央に位置するという意味である旨主張する。

本件考案の実用新案登録請求の範囲には「中心水平軸が格納時に格納箱の略中央に位置するリール」と記載されているのみであるが、本件明細書の「考案の詳細な説明」の欄における「第１管体11ａはリール２の中心軸と一致するように配設し、この先端部16に第２管体11ｂの基部17を水密状態に套嵌し、且つ第１管体11ａと第２管体11ｂ間に軸受18を介在させ、リール２がその中心軸の回りに自在に回転するように構成する。」（本件公報３欄16行～21行）、「上記実施例では、リール２の中心水平軸が第１管体11ａの中心と一致しているが本考案は、これに限定されない。」（４欄12行～15行）との記載及び第３図（主要部の拡大縦断左側面図）によれば、第１管体11ａはリール２の回転中心を貫通する方向に中心軸を有しており、リール２の中心水平軸がこれと一致するというのであるから、リール２の中心水平軸とは、リール２の回転中心を貫通する方向の軸（回転軸）と解するほかはないところ、かかるリール２の中心水平軸について、「リール２の中心水平軸が第１図に示すようにリール２の格納時に格納箱１の略中央に位置することが必要であるが」（本件公報４欄15行～17行）と記載されているのであり、格納箱の開口部を正面から見たところの第１図において、リール２の中心水平軸（紙面に垂直であって、点として表される）が格納箱の開口部の「略中央」に位置しているのであるから、「格納箱の略中央」とは、原告主張のように格納箱の開口部の略中央を意味すると解するのが相当である。

もっとも、本件明細書の「考案の詳細な説明」の欄には、右の記載に続いて被告指摘の「「略中央」という意味はリール２を奥行きが小のコンパクトな格納箱１内に効率良く格納しうる観点から解釈されねばならない。」（本件公報４欄17行～20行）と記載されているが、この記載から、被告主張のように「格納箱の略中央」とは格納箱の奥行幅方向（平面視）の中央を意味すると解するとすれば、格納箱の開口部を正面から見たところの第１図には「略中央」がどこなのか示されていないことになるし、前記のとおりリール２の回転中心を貫通する方向の軸（回転軸）である「リール２の中心水平軸」が格納箱の奥行方向の中央に位置するためには、リール２（の主要構成部材たる左右一対の円盤体）が格納箱１の開口面に垂直に（リール２の中心水平軸が開口面と平行に）位置することになってしまうが、このような配置は、第１図（正面図）だけでなく、本件明細書全体の記載に合致しないことが明らかである。結局、右の「「略中央」という意味はリール２を奥行きが小のコンパクトな格納箱１内に効率良く格納しうる観点から解釈されねばならない。」との記載における「奥行きが小のコンパクトな格納箱」は単に格納箱の形状を述べたものにすぎず、右記載は、リールの中心水平軸が格納箱の開口部の「中央」に位置するものであることを前提に、その「中央」とは正確に格納箱の中心である一点ではなく、リール２が効率良く格納箱１内に格納できる範囲であれば足りることを示していると解すべきである。このように解することは、本件考案の奏する作用効果についての「中心水平軸が格納時に格納箱１の略中央に位置するリール２を回転可能に支持しているので、格納箱１の内部空間を有効に利用してリール２を格納でき、又リール２を前方に水平回動させて使用状態とするときも、前記支持部材７、８が格納箱１の一側部側に配されているので、奥行きを小とした格納箱１であっても、これとリール２との干渉が防がれる結果、コンパクトにリール２を格納できる」（本件公報５欄14行～６欄３行）との記載ともよく合致するものである。以上に反する被告の主張は採用することができない。

以上のとおり、本件考案の構成要件Ｂにいう「格納箱の略中央」とは原告主張のとおり格納箱の開口部の略中央を意味するものであって、被告主張の奥行幅方向（平面視）の中央を意味するものではないから、右解釈に立って被告製品の構成ｂを本件考案の構成要件Ｂと対比するのに適切であるように、原告の主張をより明確にして「前記リール支持部材３ｂの先端には、リール２が回転可能に支持されており、かつ、リール２を格納箱１内へ収納した状態では、前記リール２の中心水平軸は格納箱１の開口部のほぼ中央に位置している。」と特定するのが相当である。

したがって、「リール２の中心水平軸は格納箱１の開口部のほぼ中央に位置している」という被告製品の構成ｂは、本件考案の構成要件Ｂを充足することが明らかである。

３ 　しかして、被告は、仮に本件考案の構成要件Ａにいう「首振り」が一段のものを含むとしても、一段首振りの消火栓装置は、本件考案の実用新案登録出願前に外国（ドイツ国）及び日本国内において頒布された刊行物であるＴＯＴＡＬ・ＦＯＥＲＳＴＮＥＲ社刊行の消防設備に関する本件カタログ（乙一の１）六五頁に、本件考案の構成要件をすべて充足する消火栓装置が掲載されて公知の技術となっていたから、本件考案の技術的範囲は、本件明細書記載の具体的実施例（首振りが二段のもの）に限定されるところ、被告製品は、一段首振りの消火栓装置であるので本件考案の技術的範囲に属さず、原告の本訴請求は理由がない旨主張するので、以下検討する。

（一）　まず、本件カタログの刊行、頒布の時期について検討するに、証拠（乙一の１・２、一一、一二、検乙一の１・２）によれば、本件カタログ（乙一の１、検乙一の１）の表紙には、「TOTAL Feuerwehr Ausrustung」（ＴＯＴＡＬの消防設備）という表題のすぐ右下に「Ausgabe 80」（一九八〇年出版）、右下隅に斜めに「Schutzgebuhr auf der INTERSCHUTZ '80 DM1,-」　（INTERSCHUTZ '80の保証手数料　一マルク）と印刷されていること、「INTERSCHUTZ '80」という防災見本市が、一九八〇年六月七日から同月一五日までの間、ドイツ国ハノーバーにおいて開催されたこと（乙一一、一二）、本件価格表（乙一の２）には、表題のすぐ下に「03/80」、右上の星形の中に「Gultig ab 1. Juni 1980」（一九八〇年六月一日から有効）、左下に本件カタログの表紙（但し、本件カタログの表紙の右下隅に斜めに印刷された「Schutzgebuhr auf der INTERSCHUTZ '80 DM1,-」との印刷はされていない）を縮小した写真が印刷されていること、本件価格表の三頁には、本件カタログの六二頁ないし六七頁に掲載されている商品の商品番号(Art. -Nr.) 907.015から907.335までとその価格が連続してすべて掲載されていること、本件カタログの裏表紙の裏側（内側）の右下隅に三角形の収納袋が貼付されていること（検乙一の１・２）が認められ、証拠（乙一〇、証人藤田勝）によれば、被告は、昭和五五年（一九八〇年）当時、防災設備を中近東や東南アジア方面に輸出していたので、その際の参考にするため、日本国内の株式会社ワールドサンプルカタログセンター等の三ないし四社のカタログ販売会社から随時送付されてくる外国製の防災設備関係のカタログを必要に応じて購入していたところ、本件カタログも、その頃にそのようにして株式会社ワールドサンプルカタログセンター以外のカタログ販売会社から購入したものの一つであり、本件カタログの右収納袋に本件価格表が収納された状態（検乙一の２）で送付されてきたものを購入したものであることが認められ、右認定を覆すに足りる証拠はない。

被告がカタログ販売会社から本件カタログを購入した正確な年月日（被告は遅くとも昭和五五年八月末と主張する）については、これを認めるに足りる証拠はないものの、右のような事実が認められ、他に特段の事情も窺われないから、本件カタログは、本件価格表と一体をなし、本件考案の実用新案登録出願日である昭和五五年（一九八〇年）一一月一七日より前の同年六月七日から同月一五日までの間、ドイツ国ハノーバーにおいて開催された「INTERSCHUTZ '80」という防災見本市において頒布されたものと優に推認することができる。

原告は、本件カタログの存在自体が疑わしいと主張するが、本件カタログは現に存在していて証拠として提出されているのであり、右主張が原本の存在を問題とするのであれば、本件カタログは、写しではなく、原本自体が証拠として提出されたものであるし、本件カタログが一九八〇年当時ではなく、後日作成された内容虚偽のものであるとの意味であるとしても、そのような事実を窺わせる事情は全く認められない。

原告は、原告が被告に対して本件訴訟の提起前に平成五年一月二二日付内容証明郵便で警告書（甲三）を送付したのに対して被告が送付してきた同年三月一一日付回答書（甲四）では、調査検討に時間を要したこと、被告製品の製造販売を中止することは記載されていたものの、本件カタログの存在や公知技術のことは全く触れられていなかったのであり、被告がもし被告主張のとおり昭和五五年当時に本件カタログを購入し、所持していたのであれば、右のような回答書の内容にはならなかったはずであり、殊に、原告の右警告書は、被告製品の製造販売を中止すれば過去の侵害に基づく損害賠償を不問に付するというのではなく、現在までの製造台数、販売台数、販売先、販売価格、売上総額の回答までも求めているのであるから、回答書の中で本件カタログの存在を示し、本件訴訟におけると同じ主張をしていて当然である旨主張する。証拠（甲三ないし五）によれば、原告は被告に対し、平成五年一月二二日付警告書（甲三）により、被告製品の製造販売は本件実用新案権を侵害するものであるとして、一五日以内に、その製造販売を中止するよう要求するとともに、被告製品について原告主張の製造販売台数等を報告するよう要求したこと、被告は、山本孝弁理士を代理人として、同年三月一二日付回答書（甲四）により、回答が遅れたことを謝罪するとともに、種々検討の結果同日をもって被告製品の製造販売を中止することとした旨回答したこと、原告は、被告に対し、同年四月二日付警告書（甲五）により、改めて被告製品の製造販売台数等を報告するよう要求するとともに、販売済みの被告製品の回収・廃棄までは求めないが、損害賠償は請求する旨を明確に表明したことが認められ、被告が本件訴訟前に原告に対し本件考案の出願前の公知技術についての資料として本件カタログの存在を主張したことを認めるに足りる証拠はない。このことについて、証人藤田勝は、被告が原告の平成五年一月二二日警告書（甲三）を受け取った時点において、被告製品は価格が高い等の理由で売行きが悪く将来の見通しも暗かったので、被告は、製造販売の中止を決め、山本孝弁理士に相談し、本件カタログを提示するとともに被告製品の製造販売を中止するとの被告の方針を伝えたが、同弁理士は、被告の方針が製造販売の中止ということであれば、無用の争いを避けるために本件カタログのことには言及しなくてもよいと判断して、被告の代理人として前記のような内容の回答書を原告に送付するに至った旨証言するところ、実用新案権者（原告）が侵害品の製造販売台数等の報告を要求していたとしても、侵害者とされた者（被告）が右のような対応をとることは考えられないことではなく、これに反する証拠もないから、右証言は採用できるものであり、被告が本件カタログを購入した正確な年月日は、前記のように不明であるものの、右認定のような警告書、回答書のやりとりの経緯は、本件カタログは本件価格表と一体をなし、昭和五五年六月七日から同月一五日までの間ドイツ国ハノーバーにおいて開催された「INTERSCHUTZ '80」という防災見本市において頒布されたものであるとの前記推認を何ら左右するものではない。記録によれば、原告が平成六年六月二三日に提起した本件訴訟においても、被告が本件カタログにより出願前の公知技術の存在に基づく主張をしたのは、原告主張のように平成七年七月一〇日付の準備書面（四）においてが初めてであることが明らかであるが、このことも、同様に前記推認を何ら左右するものではない。

また、原告は、本件カタログの表紙には「Schutzgebuhr auf der INTERSCHUTZ '80 DM1,-」（INTERSCHUTZ '80の保証手数料　一マルク）と印刷されているが、商品カタログは、通常、予め設定した頒布日よりも相当前に印刷され、その後、カタログ記載の商品が揃ってその出荷が可能になった時点で頒布されるので、万が一、予め設定した頒布日までに商品の品揃えができなかった場合には、頒布を遅らせることもあるのであるから、本件カタログ及び本件価格表に「一九八〇年出版」又は「一九八〇年六月一日から有効」と印刷されているからといって、本件カタログがINTERSCHUTZ '80において頒布されたと断定することはできない旨主張するが、確かに原告主張のような事態が絶対に起こりえないとはいえないものの、本件カタログは、ドイツ国ハノーバーにおいて現実に開催された右INTERSCHUTZ '80という防災見本市用に、わざわざ「Schutzgebuhr auf der INTERSCHUTZ DM1,-」（INTERSCHUTZ '80の保証手数料　一マルク）との印刷を付したものであるから、格別の事由のない限り、右防災見本市において頒布されたものと推認するのが合理的であり、本件全証拠によるも、右推認を妨げるような格別の事由の存在は認められない。

更に、原告は、本件価格表の表紙の左下に印刷されているカタログの表紙の縮小サイズのものは、本件カタログの表紙の右下に印刷されている「Schutzgebuhr auf der INTERSCHUTZ '80 DM1,-」の部分が欠けており、本件カタログの表紙を縮小サイズにして印刷したものでないことが明らかであるから、本件価格表が本件カタログと一体をなしていたものとは到底いえないとも主張するが、前記のとおり、本件カタログの裏表紙の裏側（内側）の右下隅に三角形の収納袋が貼付されており、現に、被告は、本件カタログの右収納袋に本件価格表が収納された状態で送付されてきたものを購入したものであり、本件価格表の表紙の写真における右「Schutzgebuhr auf der INTERSCHUTZ '80 DM1,-」の部分の欠如の点については、本件カタログの表紙は、本来右部分の印刷をしないスタイルのものであって、本件価格表の表紙にはこの本来のスタイルのものを縮小したものを印刷していたが、本件カタログは、INTERSCHUTZ '80用にわざわざ右部分の印刷を付したものであるが故に、完全には一致しないことになったものと推認するのが相当である。

（二）　次に、被告は、本件カタログ六五頁には、本件考案の構成要件をすべて充足する消火栓装置が掲載されていると主張し、原告は、本件考案の構成要件Ａ、Ｂが開示されているだけであって、構成要件Ｃ、Ｄ及びＥは全く開示されていないと主張するので、この点について判断する。

(1)　本件カタログ（乙一の１）六五頁に掲載されている消火栓装置の構成を、本件考案の構成要件に対応させて、被告が付した符号を用いて分説すると、次のとおりであることが認められる。